民事强制执行法 节选

简介
董少谋 陕西武功人，西北政法大学副教授、硕士生导师、民商法
学院民事诉讼法教研室主任、西北政法大学台港澳研究
中心研究员、中国律师研究所特邀研究员、陕西省法学会
诉讼法学研究会副会长、陕西省法学会仲裁法学研究会
副会长、陕西省法学会台港澳法学研究会常务理事、西安
仲裁委员会仲裁员、西安市中级人民法院专家咨询委员
会委员、陕西法智律师事务所律师。主要研究方向为民
事诉讼证据制度、民事强制执行法、律师制度与执业规
范、仲裁制度与规则。参加编写的著作有：《澳门法律研
究》(副主编)、《中国律师法学》(副主编)、《中国民事诉
讼法学》(主编)、《民事诉讼法学》(主编)。曾先后在《中
国诉讼法判解》、《中国律师》、《理论导刊》、《西部法学》、
《美中法律评论》等刊物上发表民事诉讼法专业论文30
余篇。

第11章
参与分配
一、参与分配的概念和法律依据
参与分配，是指在一个案件中，被执行人的财产因金钱请求权被查封、扣押或者冻
结后，被执行人的其他金钱债权人发现被执行人的剩余财产不足以清偿债务的，可以
向人民法院申请参加已经开始的执行程序，就所有债权平均受偿的一种执行制度。[1]
参与分配解决的是在金钱债权与金钱债权之间的执行竞合问题，是数个申请执行人可
以通过参与执行而平等获得受偿的制度。在参与分配中，各债权人之间的利益冲突表
现为重叠性冲突，即各债权人的债权都是金钱债权或是可转换为金钱债权的债权，参
与分配仅为数个金钱债权之间对执行标的物变价金额的分配问题，参与分配与执行竞
合相比解决的是量的问题，并不存在排斥性执行。
现行《民事诉讼法》对参与分配没有规定。《适用意见》第297～299条规定了参
与分配制度，但不够完善，特别是缺乏可操作性。《执行规定》第90～95条明确了参与
分配的操作规程。
参与分配是我国处理执行竞合问题的一项特有制度。之所以特有，是因为我国现
行破产制度采取有限破产主义，即仅法人可适用破产制度，公民和其他组织不得适用
破产制度。参与分配制度弥补了有限破产主义2]的缺陷，即在公民或其他组织的财
产不能清偿所有债权时，为各债权人提供一条公平受偿的途径。这一宗旨决定了我国
现行参与分配制度的两大特点：①债务人(被执行人)必须是公民或其他组织；②债务
人的财产不能清偿所有债权。
一般认为，参与分配的程序包括两个方面：①参与程序，主要解决在什么条件下允
许其他债权人参加已经开始的执行程序，也就是参与的适用条件问题；②分配程序，主
要解决如果允许其他债权人加入已开始的执行程序，对各债权人的债权如何清偿，也
就是分配的顺序问题。
[1]参见*高人民法院起草的《民事强制执行法(草案)》(第四稿)第195条。
[2]在我国，企、业法人的破产实行公平受偿。
二、参与分配的适用条件
1．可以申请参与分配的申请执行人须限于取得执行依据和已经起诉的债权人。
有权申请参与分配的债权人的范围是学者们争议的焦点问题之一。1992年《适用意
见》第297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其
他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债
权的，可以向人民法院申请参与分配。”1998年《执行规定》第90条规定：“被执行人为
公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法
律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在
被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权
人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”同时，《执行规定》第93条又规定了虽无
执行依据但享有优先权、担保物权的债权人可申请参与分配。[1]由此可见，《执行规
定》第90条的规定更改了《适用意见》第297条所确定的债权人的范围，排除了原来
《适用意见》第297条规定的“已经起诉的债权人”申请参与分配的权利，将其限制在
对被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人和虽无执行依据但对法院查封、
扣押或冻结的财产享有优先权或担保物权的债权人o【2]之所以如此修改，是因为“执
行程序中的参与分配制度与破产程序不同，在破产程序下，无论债权是否已到清偿期，
无论债权人是否已经取得执行依据，均作为破产债权，参加破产清偿。而强制执行程
序本身就是专门为满足有执行依据的债权人的债权而设立的，不是像破产程序那样为
所有债权人而设。只有有执行依据的债权人才能申请执行，在执行程序中受到债权的
清偿。没有执行依据的债权人，其申请对债务人强制执行的条件还没具备，不应当有
权直接参与到执行程序中来，受到执行债权人一样的待遇。而且在未经诉讼程序确认
的情况下，债权人与债务人之间往往会存在对债权债务关系的争议，一律在参与分配
程序中解决起来比较复杂、困难，又与执行机构的职责不符。而且，如果一旦出现有执
行依据的债权人因为在查封财产之外受到债务人的清偿或有其他原因而撤销自己的
强制执行申请时，该强制执行程序就应终结，此时没有执行依据的债权人就失去了再
利用这一程序的法律理由”。[3]
学界对此修正有不同观点。反对者指出：《执行规定》对参与分配的债权人的范
[1]我国台湾地区1996年*新修改的“强制执行法”第34条第2项也规定，对执行标的物有担保物权或
优先受偿权的债权人，不问其债权是否已届清偿期，应提出其权利证明文件，声明参与分配。我国新
颁布的《物权法》对于担保物权的实现方式规定为协商、拍卖、变卖，即无须诉讼，担保物权flat其优先
受偿性，故无须经过诉讼取得执行依据。
[2]我国台湾地区1996年前的“强制执行法”第34条规定，无执行名义的债权人可请求参与分配。1996
年*新修改的“强制执行法”规定，无执行名义的债权人不得请求参与分配。
[3]黄金龙：《(关于人民法院执行工作若干问题的规定)实用解析》，中国法制出版社2000年版，第286～
287页
围作出更为严格的规定，这种做法与现有法制并不协调。我国目前实行有限的商人破
产主义，参与分配制度在一定程度上必须承担破产法的职能，以保护所有债权人的利
益。如果只有已经取得执行名义的债权人才能参与分配，对于未取得执行名义的债权
人显然不公平。在实行一般破产主义之前，仍应允许未取得执行名义但已起诉的债权
人参与分配，但其分配所得应由执行机关提存，如该债权人胜诉并取得执行依据，执行
机关再将提存款项交付给该债权人；如该债权人败诉，执行机关则将提存款项平均分
配给其他债权人。[1]也有人认为，对尚未取得执行根据的债权人也应当允许其申请
参与分配。原因在于，参与分配程序终结后，债务人的履行能力已严重弱化，债权人已
难以实现其债权，为贯彻公平原则，应允许其申请参与分配。当然，已取得执行根据的
债权人和未取得执行根据的债权人在债权数额的可信度上有一定的差异，但这种差异
债权人可以通过提起参与分配异议之诉得到解决o【2]许多国家也规定，若债务人和
已参加执行的债权人提出异议，未起诉的债权人应对此异议提出异议之诉，否则不得
参与分配。这是因为未起诉的债权人的债权尚未确定。【3]
对此修正，目前我国司法实务界倾向性的意见是区分两种情况：①诉讼期间申请
并取得财产保全的，则具备申请参与分配的条件；②诉讼期间没有申请保全到财产的，
则不具备申请参与分配的条件。[4]
《民事强制执行法(草案)》(第四稿)又回归到《适用意见》第297条和《执行规
定》第93条的规定范围，在其第197条规定了两款，**款为“持有执行依据的债权人
和已经起诉的债权人，可以申请参与分配”，第二款为“对执行标的物依法享有担保物
权或者其他优先权的债权人申请参与分配不以有执行依据或者起诉为限”，与新颁布
的《物权法》相一致。
2．须申请执行及参与分配的债权均为金钱债权。基于物权的排他性，因而通说认
为，已经先开始执行的债权和申请参与分配的债权，必须均是金钱债权。如果先行开
始执行的债权是交付或者移转标的物的债权，则其他金钱债权就不能参与进来了；如
果先行执行的是金钱债权，而后来的是交付或移转标的物的债权，则后来的仍然有权
请求优先受偿。如果判决确定的是完成一定的行为，行为不是一般的债务，则单纯对
行为的执行不涉及对具体财产采取执行措施的问题，因此也不存在与其他债权的冲突
(竞合)和哪个债权优先与否的问题。但如果是可替代履行的行为，则替代执行的费
用应由被执行人承担，此费用如果被执行人不支付的，法院作出要求其支付的裁定具
有当然的执行效力，对费用的执行就使对行为的执行转化为金钱债权的执行了，也可
以参加到参与分配程序中去。但此费用不属于参与分配中需要处理的执行标的物的
[1]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第357页。
[2]刘小勇、张宁：“浅论执行程序中的参与分配制度”，载《强制执行指导与参考》总第11集。
[3]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第882～883页。
f 4]俞灵雨：“关于法院执行工作中的若干法律问题”．载们虽制执行指导与叁考》总第16集。