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比较法的认识论与方法论

作者：（比）胡克主编

出版社：法律出版社

出版年：2012-10-01

评分：5分

ISBN：7511837028

所属分类：行业好书

书刊介绍

比较法的认识论与方法论内容简介

对于中国法律人而言,比较法就获得了一种极高的重要性,这种重要性甚至可能更多地在内国法的层面上获得彰显。为了理解他们自身的法律,中国法律人必须领会外国规则背后隐含的意义与理念,这些外国规则将被中国采纳,或者将启发中国的立法。由于外国法在一个相当不同的法律文化中形成与发展,因此就不能将其简单地移植到中国或任何其他国家的法律体系中。为了在内国法的环境下整合有益的法律概念与法律构造,法律人需要理解文化与法律传统,以便能在*终的整合结果之中达致一种平和的均衡。在解释、运用对中国或中国人产生效力的国际规则时,了解彼此存在分歧的不同背景相当重要,这些背景使得法律规则在不同的国家中得到不同的解释。比如说,中国人对于合同权利义务有着较之西方法律人(以及商人)更为灵活的态度。对于西方人而言,合同权利义务具有一种绝对的品性:一旦订立了合同,无论发生了什么,当事人皆不能从中逃脱。由此可以说,了解中西之间的差异是极为重要的,而揭示这种差异即是比较法的任务。

比较法的认识论与方法论本书特色

本书的目的在于促使读者重新思考对比较法的理解,特别是如何看待这门学科。在人们对这一主题的兴趣日趋提升之时代,关于比较法之认识论与方法论的探讨却少之又少。有鉴于此,本书将为之提供极富吸引力的增补。
         ———————————Paula Giliker(布里斯托大学比较法学讲习教授)
本书非惟认识论层面之探讨,于比较法理论而言,亦提供了诸多颇具价值之思考。读者将在阅读之旅中收获一些启迪思维并大有裨益的洞见。
               ———————Matthew Dyson(剑桥大学三一学院法学高级讲师)
本书揭示了比较法学不同派别之间存在的诸多争议和分歧。这些争议和分歧往往深潜于表层之下,以至于只能通过偶然接触到的比较法学者来挖掘出来。就此而论,本书为那些较之普通“内国法律科学航海家”而言更愿意选择更具风险之航道的探索者不啻提供了一套航海图册。
         ————————Jaakko Husa(拉普兰大学法律文化与法律语言学讲习教授)

比较法的认识论与方法论目录

中文版序言 I
基础理论篇
法律文化V. 法律传统
法律文化与法律传统
一、“文化”的历史?
二、作为理解方式的文化
三、文化概念的影响
四、结论
法律认识论与法律文化的转变
一、波兰法律文化中的法律实证主义
二、笛卡尔主义认识论模式与法律实证主义
三、经典实证主义
四、转变过程中的法律实证主义
五、法律的认知与转型实践
六、司法的商谈性图景
七、参与到法律文化中来
认识论与比较法:来自科学与社会科学的贡献
一、导论
二、功能性方法
三、虚拟事实
四、实际性的程度
五、以合同中的错误为例
六、法律科学的诸阶段
七、可理解性图式
八、作为一种诠释学运用的比较法
九、作为一种结构性运用的比较法
十、对称性之比较
十一、社会科学与法律
十二、结论
法律文化、法律范式与法律学说——迈向一种新的比较法研究模式
一、导论
二、法律文化
(一)法系
(二)文化圈
三、法律文化的范式
(一)法律文化的基本元素
(二)意识形态的主导作用:以英/德法律中同居者担当保证人为例
(三)比较的不同层次
四、什么是法律
五、法律学说的重要性
(一)法律学说的任务
(二)法律学说的方法论
(三)法律学说与比较法
六、“作为文化之法”:区分不同“法系”的一种新模式
比较法研究:在统一法发展过程中的功能
如何去做比较之事:为比较法服务的法律工程
一、背景
二、描绘本文采用的比较法进路
(一)实定法与实定法的比较
(二)应然法与实定法的比较
(三)实定法与应然法的比较
(四)应然法与应然法的比较
三、班考舍费尔先生所说的“私法的整合力”
四、新经济中的敏捷合同
深层比较法研究
一、认识论问题
(一)描述法律
(二)比较规则
(三)比较案例
(四)事实的“客观性”
(五)认识论乐观主义与认识论悲观主义
二、方法论问题
(一)术语
(二)教科书的(与法律的)结构
(三)在任一法律体系中被视作重要讨论点的问题
(四)潜在观念
三、深层比较方法论
(一)主观解释:意志理论
(二)客观解释:文本的“客观”含义
(三)折衷理论:合理期待
(四)在任一法律文化中彼此竞争的理论
四、一些方法论上的结论
五、协调什么?
法律体系的谱系树:迈向一种现代型方法
导论
一、总结与建议
二、树木的播种与根茎的生长
三、比较法学者对法律体系的传统处理方法
四、树木的成长
五、结论
具体应用篇
方法论与欧洲法——方法论能变通以因应法律的多样性吗?
一、作为欧共体法蓝图的国家法之方法论
(一)欧洲法律传统的多样性
(二)以国家为基础的法律之演进:对其知识基础破碎化的反应
(三)标准的增多与法律的多元
二、朝向“开放国家的法律”(尤?迪?法比奥)
(一)在以国家为基础的法律中创造公/私行动者之间合作的新形式
(二)援引法律体系的“文化特性”有用吗?
(三)在法律多元的背景下法律的欧洲化意味着什么?
(四)欧盟究竟能否将自己转变为一个国家?
三、欧洲法的方法论可以呈现何种样态?
(一)法律欧洲化中不同的原动力
(二)欧洲化进程中“受监督式自我规制”的价值
(三)接受欧盟中法律的多样性
四、朝向一种应对多样性的法律方法
(一)新知识类型:新的法律形式
(二)欧洲法作为一种关于不完全协调的法律创制过程的交叠网络
(三)法律“对角线冲突”的例证
(四)欧洲法院及其对主观权利的策略性运用
(五)一体化进程中消费者保护的例证
五、来自环境法的例证
(一)一般行政法与特殊欧洲环境法的协调
(二)综合污染预防与控制的例证
六、朝向一种关于实际法律比较和“规则竞争”的观念
七、程序法对欧洲化行政法“有序化理念”的重要意义
八、展望
欧洲私法的编纂
一、过去与现在的法典编纂
(一)欧盟委员会的四项选择
(二)以民主形式实现私法现代化:荷兰新民法典——应遵循的样本
(三)通过开明领袖建设民族国家:法/德民法典——不应遵循的样本
(四)萨维尼v.蒂堡:一场无法复制的论争
(五)主题与建议:界定后的法典编纂
二、欧洲法典编纂:可能且可取吗?
(一)不存在达致趋同的“认识论上的”不可能
(二)应克服的民族主义本能反应与不应忽视的法律基础约束
(三)交易成本与综合立法v.破碎化立法的法律—文化限制
三、立法性“既有法规”的保留与扩充
(一)提升和巩固现有合同立法并巩固与执行竞争法领域中的判例法
(二)介入型法律制定方式
四、民主合法性问题
(一)(程序)民主原则与欧洲法典编纂的法律基础
(二)将欧洲议会与内国议会作为(参与式)民主原则的表现
五、不可忽视的配套措施
(一)欧洲法典编纂不可能从头开始
(二)“自下而上”的编纂方式协同并支持“自上而下”的方式
六、结论:有效但并非仓促地立法
新欧洲共同法的梦想与欧洲私法之现实
一、导论
二、内国法律一体化V. 欧洲法律一体化
三、文化主义方法
四、法律功能主义
五、概念主义方法
六、经验主义方法与社会学方法
七、结论
比较债法:方法论与认识论
一、导论
二、法院
三、立法者
四、学术著作
五、发展欧洲私法
内国法律体系的欧洲化:对民法法系法律思维的影响
一、导论
二、民法法系法律思维的传统特点
三、法律渊源的欧洲化
四、法律的系统化与欧洲化
五、演绎推理与法律的欧洲化
六、解释与法律的欧洲化
七、“思维方式”的欧洲化:法律学术的样式
八、内国法律秩序的欧洲化?
比较法与欧洲法律的国际化
一、对国际化的评估
(一)目标
(二)方法论
二、比较法的诸功能
(一)杂交
(二)抵制
三、结论
欧洲公法:困于国家、次国家与欧洲之间?
一、导论
二、法律多元主义与共享主权
三、个体法律秩序的结构性分析
(一)公法的活动
(二) 外在环境
四、制度背景
(一)历史与惯例的力量
(二)共同价值?
(三)多元层面上的分析
五、结论
国际公/私法律理论中的新挑战:比较法学术研究能起到作用吗?
一、导论
二、在国际法理论中设计新的认识论模式
三、跨越国际公法与国际私法之间的方法论界限
四、法律实证主义的单向伦理之颠覆
五、结论
一种欧洲共同法律语言?
一、导论
二、语言的含义
(一)结构主义理论与实用主义理论
(二)诠释理论与认知理论
(三)欧洲法律沟通中的语言——**部分
三、法律的含义:法律体系与法律文化
四、法律语言的含义
(一)语言与法律概念
(二)语言与法律话语
(三)语言与法律改变
五、欧洲法律沟通中的语言——第二部分
六、“共同法律语言”的含义
七、结论
译后记