刑法哲学刑法哲学前言

总序中青年法学文库 总序中华民族具有悠久的学术文化传统。在我们的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。但是，正如其他任何国家的文化传统一样，中国古典学术文化的发展并不均衡，也有其缺陷。*突出的是，虽然我们有着漫长的成文法传统，但以法律现象为研究对象的法学却迟迟得不到发育、成长。清末以降，随着社会结构的变化、外来文化的影响以及法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，一个世纪以来中国坎坷曲折的历史终于使法律难以走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。到十年文革期间更索性彻底停滞。先天既不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。70年代末开始，改革开放国策的确立、法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境。十多年来，我国的法学研究水准已经有了长足的提高；法律出版物的急剧增多也从一个侧面反映了这样的成绩。不过，至今没有一套由本国学者所撰写的理论法学丛书无疑是一个明显的缺憾。我们认为，法学以及法制的健康发展离不开深层次的理论探索。比起自然科学，法学与生活现实固然有更为紧密的联系，但这并不是说它仅仅是社会生活经验的反光镜，或只是国家实在法的回音壁。法学应当有其超越的一面，它必须在价值层面以及理论分析上给实在法以导引。在建设性的同时，它需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，它还要在外来学说与固有传统之间寻找合理的平衡，追求适度的超越，从而不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内重大法律课题作出创造性回应。这是当代中国法学家的使命，而为这种使命的完成而创造条件乃是法律出版者的职责。“中青年法学文库’’正是这样一套以法学理论新著为发表范围的丛书。我们希望文库能够成为高层次理论成果得以稳定而持续成长的一方园地，成为较为集中地展示中国法学界具有原创力学术作品的窗口。我们知道，要使这样的构想化为现实，除了出版社方面的努力外，更重要的是海内外中国法学界的鼎力推助和严谨扎实的工作。“庙廊之才，非一木之枝”；清泉潺潺，端赖源头活水。区区微衷，尚请贤明鉴之。 中国政法大学出版社

刑法哲学 内容简介

书摘
总之，问题不在于在罪过的概念中要不要规范评价的因素，而在于如何认识规范评价与心理事实的关系。李斯特以及苏联刑法学家乌切夫斯基主张区分狭义的罪过和广义的罪过，由此引入规范评价因素，这种做法弊端甚大，因而不足取。规范责任论提出期待可能性的概念，关于期待可能性在罪过中的地位存在以下三种观点：**是把它理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素说。第二是把它理解为故意、过失的构成要素说。第三是把不存在期待可能性理解为责任阻却说。根据上述**种观点与第三种观点，期待可能性都是独立于故意与过失之外的责任阻却事由。就是说，缺乏期待可能性则责任被阻却，但不阻却故意与过失。而根据第二种观点，没有期待可能性，不仅阻却责任，而且阻却故意与过失。我们认为，第二种观点是有道理的。根据规范责任论，故意与过失可以分为构成要件的故意与过失和责任形式的故意与过失：前者是纯心理事实，是中性无色的；后者是规范评价，包含了价值判断a在规范评价中主要内容是，违法性意识与期待可能性。因此，我认为，罪过中的规范评价包括：(1)对心理事实中认识因素的规范评价，即违法性意识问题；(2)对心理事实中意志因素的规范评价，即期待可能性问题；(3)规范评价之所以可能，是以人的意志自由为前提的，意志自由是规范评价的哲学根据。因此，也有必要加以一并探讨。
二、违法性意识
违法性意识问题是17、18世纪启蒙运动的产物。德国著名刑法学家费尔巴哈把损害他人主观权利作为犯罪的定义。如同违法性构成犯罪的核心一样，意志决定的违法性成为罪过的核心。费尔巴哈从自由主义立场出发，前后一致地提出，故意中追求违法的意识——他将故意解释为以决定违法为目的——从根本上说乃是故意罪过的核心。[1]此后，违法性意识为规范责任论所采纳，成为责任的本质要素。尽管如此，违法性意识是否为罪过所必要仍然是一个长期聚讼的问题。
(一)犯罪故意的违法性意识
关于在犯罪故意中是否要求违法性意识，刑法理论上存在以下四种观点：一是严格故意论，认为故意的成立必须具备违法性意识，其理由在于：故意是一种重责任形式，即承认将规范意识的反对动机排除在外所作的行为，若无违法性意识，则这种反对动机也不存在，从而也不被认为是故意责任。其结论是，虽然具备法律错误（禁止错误）但缺乏违法性意识时，故意即被阻却。虽有事实认识，但由于过失而欠缺违法性意

刑法哲学 目录

目录总 序修订版前言前 言导 论**节 刑法哲学的价值内容一、公正二、谦抑三、人道第二节 刑法哲学的范畴体系一、范畴二、关系三 体系**编 犯罪本体论**章 主观恶性**节 主观恶性的嬗变一 古代的主观恶性二、中世纪的主观恶性三、近代的主观恶性四、现代的主观恶性**节心理事实一、显意识二、潜意识第三节 规范评价一、概述二、违法性意识三、期待可能性四、意志自由第四节 主观恶性的阻却一、心神丧失二、意外事件三、不可抗力第二章 客观危害**节 客观危害的嬗变一、古代的客观危害二、近代的客观危害三、现代的客观危害第二节 行为事实一、行为二、客体三、结果四、因果关系第三节 价值评判一、行为的价值评判二、客体的价值评判三、结果的价值评判四、因果关系的价值评判第四节 客观危害的阻却一、正当防卫二、紧急避险三、其他阻却客观危害的事由第三章 再犯可能**节 再犯可能的概念一、再犯的主体二、再犯的时间三、再犯的性质第二节 再犯可能的表征一、犯罪人的分类二、犯罪人的特性三、犯罪人的表现第三节 再犯可能的预测一、再犯预测的概念二、再犯预测的种类及其方法三、再犯预测的意义第四章 初犯可能**节 初犯可能的概念一、初犯的主体二、初犯的时间三、初犯的性质第二节 初犯可能的表征一、形势二、犯罪率三、民愤第三节 初犯可能的预测一、初犯预测的概念二、初犯预测的种类及其方法三、初犯预测的意义第五章 犯罪本质二元论**节 主观恶性与客观危害一、社会危害性的概念二、社会危害性的法律表现三、社会危害性的法律后果第二节 再犯可能与初犯可能一、人身危险性的缘起二、人身危险性的概念三、人身危险性的评价第三节 社会危害性与人身危险性：犯罪本质二元论一、主观恶性与再犯可能二、客观危害与初犯可能三、社会危害性和人身危险性的统一第六章 故意犯罪**节 故意犯罪的嬗变一、古代刑法中的故意犯罪二、近代刑法中的故意犯罪第二节 故意犯罪的概念一、故意犯罪的心理本质二、故意犯罪的主观特征之一：认识因素三、故意犯罪的主观特征之二：意志因素第三节 故意犯罪的法定分类一、直接故意犯罪二、间接故意犯罪第四节 故意犯罪的学理分类一、确定故意犯罪与不确定故意犯罪二、偶然故意犯罪与预谋故意犯罪三、事前故意犯罪与事后故意犯罪四、危险故意犯罪与实害故意犯罪第七章 过失犯罪**节 过失犯罪的嬗变一、古代刑法中的过失犯罪二、近代刑法中的过失犯罪第二节 过失犯罪的概念一、过失犯罪的心理本质二、过失犯罪的主观特征之一：注意能力三、过失犯罪的主观特征之二：注意义务第三节 过失犯罪的法定分类一、疏忽大意的过失犯罪二、过于自信的过失犯罪第四节 过失犯罪的学理分类一、普通过失犯罪与业务过失犯罪二、事实过失犯罪与法律过失犯罪三、轻过失犯罪与重过失犯罪第五节 无过失责任一、无过失责任的概念二、无过失责任的评价三、无过失责任之在中国第八章 作为犯罪**节 作为犯罪的嬗变一、古代刑法中的作为犯罪二、近代刑法中的作为犯罪第二节 作为犯罪的概念一、作为犯罪的有形性二、作为犯罪的违法性第三节 作为犯罪的形式一、利用自身动作实施作为犯罪二、利用机械力实施作为犯罪三、利用自然力实施作为犯罪四、利用动物实施作为犯罪五、利用他人实施作为犯罪第四节 作为犯罪的类型一、行为犯二、结果犯三、结果加重犯第九章 不作为犯罪**节 不作为犯罪的嬗变一、古代刑法中的不作为犯罪二、近代刑法中的不作为犯罪第二节 不作为犯罪的概念一、不作为犯罪的行为性二、不作为犯罪的违法性第三节 不作为犯罪的构成一、不作为犯罪的作为义务二、能够履行而没有履行三、作为义务之不履行与危害结果之发生具有因果关系第四节 不作为犯罪的类型一、不作为犯罪分类概说二、纯正不作为犯罪三、不纯正不作为犯罪第十章 犯罪的附随情状**节 犯罪的动机和目的一、犯罪的动机二、犯罪的目的三、犯罪的动机和目的的关系第二节 犯罪的时间和地点一、犯罪的时间二、犯罪的地点第二编 刑罚本体论第十一章 道义报应**节 道义报应的概念一、康德之道义报应主义二、道义报应之科学立论三、道义报应的形式第二节 刑罚的伦理根据一、刑罚伦理根据的演变二、刑罚伦理根据的底蕴第三节 道义报应的实现一、道义报应的实现与刑事立法二、道义报应的实现与定罪量刑三、道义报应的实现与刑罚执行第十二章 法律报应**节 法律报应的概念一、黑格尔之法律报应主义二、法律报应之科学立论三、法律报应的形式第二节 刑罚的法律根据一、刑罚法律根据的演变二、刑罚法律根据的底蕴第三节 法律报应的实现一、法律报应的实现与刑事立法二、法律报应的实现与定罪量刑三、法律报应的实现与刑罚执行第十三章 个别预防**节 个别预防的概念一、个别预防的对象二、个别预防的形式三、个别预防的目的第二节 个别预防的功能一、剥夺功能二、改造功能三、感化功能四、个别威慑功能五、个别鉴别功能第三节 个别预防的实现一、个别预防的实现与刑事立法二、个别预防的实现与定罪量刑三、个别预防的实现与刑罚执行第四节 个别预防的评价一、个别预防客观存在二、个别预防困难重重三、中国当前的个别预防第十四章 一般预防**节 一般预防的概念一、一般预防的对象二、一般预防的形式三、一般预防的目的第二节 一般预防的功能一、一般威慑功能二、一般鉴别功能三、补偿功能四、安抚功能五、鼓励功能第三节 一般预防的实现一、一般预防的实现与刑罚必然二、一般预防的实现与刑罚及时三、一般预防的实现与刑罚公开四、一般预防的实现与刑罚适当第四节 一般预防的评价一、一般预防并非幻想二、一般预防不是仙丹三、中国当前的一般预防第十五章 刑罚目的二元论**节 道义报应与法律报应一、道义报应与法律报应的对立性二、道义报应与法律报应的同一性三、道义报应与法律报应的关系第二节 个别预防与一般预防一、个别预防与一般预防的对立性二、个别预防与一般预防的同一性三、个别预防与一般预防的关系第三节 报应与预防：刑罚目的二元论一、中国历史上关于刑罚目的之学说二、西方历史上关于刑罚目的之学说三、中国刑法学界关于刑罚目的之学说四、刑罚目的之报应与预防的辩证统一第十六章 生命刑**节 生命刑的演进一、生命刑的起源二、生命刑的泛滥三、生命刑的没落第二节 生命刑存废之争一、生命刑存废的理论聚讼二、生命刑存废的哲学思考三、生命刑存废的评价第三节 各国生命刑的比较一、生命刑的废除二、生命刑的限制第四节 中国生命刑的限制一、生命刑的限制与扩张之争二、生命刑的立法限制三、生命刑的司法限制第五节 生命刑的修订及其评价一、生命刑修订的原则二、生命刑修订的内容第十七章 自由刑**节 自由刑的演进一、中国自由刑的演进二、西方自由刑的演进第二节 自由刑优劣之争一、自由刑的优点二、自由刑的缺点三、自由刑优劣之争的评价第三节 各国自由刑的比较一、终身自由刑的比较二、有期自由刑的比较三、限制自由刑的比较第四节 中国自由刑的改革一、限制无期徒刑二、调整有期徒刑三、完善拘役刑四、改进管制刑第五节 自由刑的修订及其评价一、无期徒刑的修订二、有期徒刑的修订三、拘役刑的修订四、管制刑的修订第十八章 财产刑**节 财产刑的演进一、罚金的演进二、没收财产的演进第二节 财产刑存废之争一、罚金存废之争二、没收财产存废之争第三节 各国财产刑的比较一、罚金的比较二、没收财产的比较第四节 中国财产刑的改造一、罚金的改造二、没收财产的改造第五节 财产刑的修订及其评价一、罚金的修订二、没收财产的修订第十九章 资格刑**节 资格刑的演进一、象刑二、名誉刑三、耻辱刑四、资格刑第二节 资格刑存废之争一、资格刑主存论二、资格刑主废论三、资格刑存废的评价第三节 各国资格刑的比较一、资格刑的地位二、资格刑的种类三、资格刑的期限第四节 中国资格刑的完善一、资格刑的非政治化二、资格刑的分立制三、资格刑的减免制第五节 资格刑的修订及其评价一、资格刑种类的修订二、资格刑内容的修订第二十章 保安刑**节 保安处分的演进一、古代的保安处分二、中世纪的保安处分三、近代的保安处分第二节 一元论与二元论之争一、一元论二、二元论三、一元论与二元论的评价第三节 各国保安处分的比较一、保安处分的适用对象二、保安处分的适用条件三、保安处分的基本类型第四节 中国保安刑的建构一、劳动教养二、强制留场三、强制禁戒四、少年管教五、善行保证六、没收罪物第五节 保安处分的修订及其评价一、保安处分的理论考察二、保安处分的立法分析第三编 罪刑关系论第二十一章 罪刑关系二元论**节 已然之罪与报应之刑一、刑从罪生二、刑当其罪第二节 未然之罪与预防之刑一、刑须制罪二、刑足制罪第三节 双重罪刑关系的辩证统一一、双重罪刑关系的对立性二、双重罪刑关系的同一性第四节 罪刑关系基本原理的意义一、对刑法理论的意义二、对刑事立法的意义三、对刑事司法的意义第二十二章 罪刑关系的基本原则**节 罪刑法定原则一、罪刑法定原则的变迁二、罪刑法定原则的根据三、罪刑法定原则的体现四、罪刑法定原则的适用第二节 罪刑均衡原则一、罪刑均衡原则的变迁二、罪刑均衡原则的根据三、罪刑均衡原则的体现四、罪刑均衡原则的适用第二十三章 罪刑关系的法定化**节 刑事立法的概念一、刑事立法的变迁二、刑事立法的特征三、刑事立法的意义第二节 刑事立法的指导思想一、刑事立法的粗疏与细密二、刑事立法的超前与滞后第三节 刑事立法的方式一、法典型立法方式二、散在型立法方式三、编纂型立法方式四、修正型立法方式五、解释型立法方式第四节 刑事立法的技术一、结构严密化二、条文科学化三、罪刑协调化四、文体规范化第五节 刑事立法的效力一、普遍管辖问题二、管辖冲突问题三、溯及力问题第二十四章 罪刑关系的质的个别化**节 定罪的概念一、定罪的变迁二、定罪的特征三、定罪的模式第二节 定罪的原则一、主观与客观相统一原则的界定二、主观与客观相统一原则的理论基础三、主观与客观相统一原则的体现第三节 一般犯罪的认定一、罪与非罪的认定二、此罪与彼罪的认定三、轻罪与重罪的认定第四节 特殊犯罪的认定一、未完成罪的认定二、共同犯罪的认定三、单复数罪的认定第五节 刑事疑罪的处理一、刑事疑罪的变迁二、刑事疑罪的成因三、刑事疑罪的处理第二十五章 罪刑关系的量的个别化**节 量刑的概念一、量刑的变迁二、量刑的特征三、量刑的模式第二节 量刑的原则一、量刑原则之比较二、量刑原则之考察三、报应与预防相统一的量刑原则第三节 各种刑罚的裁量一、生命刑的裁量二、自由刑的裁量三、财产刑的裁量四、资格刑的裁量五、保安刑的裁量第四节 量刑的情节一、量刑情节的概念二、量刑情节的适用原则三、量刑情节的具体适用第五节 量刑的方法一、数学量刑法二、电脑量刑法第六节 量刑的制度一、数罪并罚制度二、自首制度三、累犯制度第二十六章 罪刑关系的现实化**节 行刑的概念一、行刑的变迁二、行刑的特征三、行刑的意义第二节 行刑的原则一、惩罚二、改造三、惩罚与改造的统一第三节 各种刑罚的执行一、生命刑的执行二、自由刑的执行三、财产刑的执行四、资格刑的执行五、保安刑的执行第四节 行刑的制度一、缓刑制度二、减刑制度三、假释制度第二十七章 罪刑关系的理论化**节 概 述一、刑法学体系的反思二、刑法学体系的重构第二节 行为中心论一、研究对象的反思二、理论基础的反思三、研究方法的反思第三节 行为人中心论一、研究对象的反思二、理论基础的反思三、研究方法的反思四、理论结构的反思第四节 社会危害性中心论（上）一、苏联刑法学体系的发展阶段二、苏联刑法学体系的理论反思第五节 社会危害性中心论（下）一、中国刑法学体系内容的反思二、中国刑法学体系结构的反思第六节 罪刑关系中心论一、研究对象的界定二、研究方法的更新三、基本框架的建构结束语后记

刑法哲学 节选

一、心神丧失心神丧失就是刑事责任能力的丧失。主观恶性之所谓心理事实是以一定的心理能力为前提的，这就是所谓刑事责任能力的问题。我国刑法中的刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的、行为人具备刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。①刑事责任能力包括认识能力和意志能力。认识能力是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、作用、后果的辨别能力；意志能力是指行为人对自己是否实施为刑法所禁止的行为的控制能力。如果说，认识能力是对是非善恶的分辨能力；那么，意志能力就是对是非善恶的选择能力。应当指出，一个人的刑事责任能力（认识能力与意志能力），不是与生俱来的，而是随着年龄的增长在社会生活中逐渐获得的。因此，只有达到一定年龄的人才具有刑事责任能力，才能对自己的危害社会的行为承担刑事责任。一个人的刑事责任能力不仅不是与生俱来的，而且还不是与生俱存的，它还会因为某种精神疾患而丧失或者因为某种生理缺陷而削弱。因此，刑法明文规定精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任。在我国刑法理论中，刑事责任能力问题通过在作为犯罪构成四大要件之一的犯罪主体中加以研究。在这一点上，颇不同于大陆法系国家，例如德日等国通常在有责性这一要件中将刑事责任能力与作为责任形式的犯罪故意和犯罪过失一并加以研究。我们认为，后者是有一定道理的。因为刑事责任能力与罪过心理有着密切联系，如果没有以认识能力与意志能力为内容的刑事责任能力，就根本不存在罪过心理。更为重要的是，刑事责任能力本身虽然对于承担刑事责任来说是绝对必要的，但不能认为是犯罪本体的因素。前苏联著名刑法学家特拉伊宁指出：“没有责任能力，刑事责任问题本身就不会发生，因而犯罪构成的问题本身也就不会发生。正因为如此，所以责任能力并不是犯罪构成的因素，也不是刑事责任的根据；责任能力是刑事责任的必要的主观条件，是刑事责任的主观前提；刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的”。②我们认为特拉伊宁仅把刑事责任能力视为承担刑事责任能力是片面的，刑事责任能力不仅仅或者说主要地不是承担刑事责任的能力，而是犯罪能力。刑事责任能力，应当是行为人犯罪能力和承担刑事责任能力的统一。在刑法理论上，道义责任论把刑事责任能力视为行为人自由意思的决定能力，即行为人辨别是非善恶和选择行为的能力，可以称为构成犯罪的能力。而社会责任论则认为刑事责任能力是通过科以刑罚可以达到防卫社会的刑罚目的的能力，也叫承担刑罚的能力，即刑罚适应能力。①特拉伊宁的这一观点深受社会责任论的影响，有其偏颇之处，但也不乏真知灼见。在犯罪能力的意义上，刑事责任能力与罪过心理的联系是显而易见的：没有一定的心理能力就不会产生相应的心理事实。当然，我们不能由此而将罪过心理能力与罪过心理混为一谈。我国刑法学界有人认为，罪过中的意识就是能够认识客观世界和辨别自己行为的心理能力，意志就是能够决定自己行为方向和控制自己行为的心理能力。②在此，把意识和意志定义为一种心理能力，实际上是没有正确地区分罪过心理事实与罪过心理能力即刑事责任能力，因而不能不说是一个失误。我们认为，罪过心理事实与罪过心理能力虽然有着密切联系，但又有着明显的区别。两者的分野就在于：罪过心理具有主观恶性，而具有刑事责任能力却并非意味着一个人具有主观恶性。然而，一个人如果不具有一定的罪过心理能力，就不会有主观恶性。因此，没有刑事责任能力，可以成为阻却主观恶性的一个法定事由。二、意外事件行为人在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的行为，在刑法理论上称为意外事件。在意外事件的情况下，行为人缺乏认识并且缺乏认识能力，因而主观上不具备作为主观恶性基础的心理事实，不能作为犯罪追究。 三、不可抗力行为人在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的行为，在刑法理论上称为不可抗力。在不可抗力的情况下，行为人虽然已经认识到危害结果的发生但意志上受到外力的作用，失去了意志自由，因而主观上不具备作为主观恶性基础的心理事实不能作为犯罪追究。

刑法哲学 作者简介

作者小传陈兴良，男，1957年3月生，浙江省义乌市人。1981年毕业于北京大学法律系，获法学学士学位；1984年毕业于中国人民大学法律系，获法学硕士学位；1987年博士生毕业，获法学博士学位。1987年至1997年在中国人民大学法学院先后任讲师、副教授、教授、博士生导师。现任北京大学法律学系教授、博士生导师、北京大学刑事法理论研究所所长。兼任北京市海淀区人民检察院副检察长、中国犯罪学研究会副会长。个人主要著述：《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》、《刑法 的启蒙》、《刑法疏议》等10部。