法律分析应当为何?-美国法律文库 目录

法律分析应当为何?-美国法律文库 内容简介

就社会生活的基本条件所产生的争论与冲突，已然出离政治学和哲学的古老论域，而今桎梏于更为精密的专业领地，掩饰于愈发玄奥的专业争辩当中。我们必须由此找到这一冲突，并使之以其转化的形式回归更为广阔的社会生活。
若想在深思之后以清晰的方式自由地为社会前景构建出多种替代方案，我们必须能够对这些替代方案加以想象并进行探讨。如果要有效地想象并探讨这些替代方案，则必须进入这些专业领域的学理和实践之中。我们必须从内部改造这些专业，改变它们与民主社会的公共对话之间的关系。专家们拥有一种他们自己从未正确把握过的高级权威，我们必须让他们放弃这种虚假的权威，代之以技术专家同普通民众相互合作的新型关系。
本书提供了一个例子：尝试着深入法律和法律分析这个技术领域，并由内部对之加以重构。它要探寻的是，我们可以怎样改变法律分析，使其实现在民主与开明社会中的首要使命——告诉我们作为公民如何没想出关于未来的各种替代性方案，并让人们就这些方案展开辩论。这个问题极其重要，但现状却不容乐观。
就像在过去诸多社会中一样，在当代西方工业民主体制中，法律和法律思想一直是某种文明理想以精细的制度形式展现自己的重要领域。其中，理想必须与利益相互妥协，且理想和利益之间的联姻必须落实在具体的实践安排中。法律学说提供了表达和讨论这种实践安排的方式：它能够使这种实践安排得以维系，并随着岁月的推移、经过反复的争论而逐步发展。我们应当如何以一种承认其具有转变可能性的方式，来理解这种已经确立下来的制度与意识形态的安排，从中获取开创未来的力量，并将我们从对现状的迷信中解放出来?
这个问题现在具有更大的冲击力。在我们生活的这个时代：任何构想社会前景的替代方案，都有被贬斥为对历史灾难负责的浪漫主义幻想的风险。我们不再赋予那些斗争性词语以确定的意义。我们再也没有可能在过去一直踯躅之处找到可能的替代方案。因而，我们必须在法律思想向来关切的细微变化之中，去重新发现一些更大的替代方案的端倪。
本书的意旨决定了全书的架构。开篇阐述了一种实验主义的且民主的观点，用以判断当前智识上和政治上的各种机缘。这一部分讨论了为什么制度想象需要新的工具以及我们能够期待运用新工具去做些什么。接着，本书转向法律和法律思想，把它们作为这些工具的一个提供者。首先说明当代法律的秉赋及其没能发挥的民主化潜能，如何一直受制于各种制度结构和迷信所强加的束缚。而后，为了挑战这些结构和迷信，本书丰张要探讨迅速成为世界上*具影响力的法律分析方法——在此我称之为理性化法律分析（rationalizing legal analysis）。本书采用累进、辨证的而非系统、线性的考察方法，以多重视角考察了这种分析方法的特征、后果及各种转变可能性。随着对这种分析实践的理解逐步深入，我们即可看出，应当如何重构这种理性化法律分析，从而使它可以更加充分地展现当代法律的秉赋，并更好地服务于实验主义的且民主的承诺。*后，本书考察了通过制度的累进变迁来推动民主建设的歧多进路，给重构之后的法律分析如何付诸实践提供了一些建议。

法律分析应当为何?-美国法律文库 节选

第二章自然科学和社会研究中的洞见与转型
一、社会理论和社会科学中的制度可能性
民主政治中实践的实验主义与社会科学中认知的实验主义有着显著的共同点。在给现实制度定位的时候，理论改革家和实践改革家都以压抑且埋没现实制度之可能性的方式来理解并判断制度。我们惟有将法律分析与政治体系这两者都重新塑造为制度设想，才能在今天保存这种颠覆迷信开辟自。由的观念。在这种改造后的法律和经济研究实践的帮助下．我们才能重新思考代议制民主、市场经济及自由公民社会的既有制度形式。我们才能将新的意义和新的生命注人民主规划之中。
对自然世界进行科学研究的关键在于转型的机遇（trasformative opportunity）：我们要探究事物在什么条件下、沿着什么方向、在怎样的限制之下能够产生变化，由此理解事物如何运作。对科学而言，把实际现象划归到有待实现的各种机遇这个广阔领域中，不是形而上学的猜想，而是不可或缺的且能付诸实践的假定。
自然科学的这一情况很大程度上同样适用于整个社会和历史研究领域。而反事实可能性（counterfactual possibility）的各种含蓄判断也充斥于我们对历史变迁的实际时序以及社会生活的现实作用的看法之中。简而言之，我们在社会和历史研究中面临的困境就是，对于结构变迁，我们无法给出一个切实可信的解释；这里的结构变迁是指各种制度安排及其相应信念的变迁，它们共同型塑着社会实践与言辞中的种种常规（routines）。19世纪经典社会理论（例如马克思主义）就其特有信念而言，认为种种紧密相关的制度体系都是在诸如法律之类的力量推动之下确定格局的。然而这些宏大解释方案业已沦为不断增长的学术研究和令人失望的政治经验的牺牲品。即便如此，我们却仍然乞望着它们的残羹冷炙，含糊不清地运用着那些我们早已声称废弃的理论体系中的语汇。例如资本主义这一概念，它预先假定依其自身制度逻辑，存在着一种单一的、类型化的经济和法律体制；或者假定对于既有秩序，进行改良主义的人道努力与通过革命取而代之这二者之间存在着差异。……