国家出资企业工作人员主体身份认定研究 目录

国家出资企业工作人员主体身份认定研究 内容简介

《国家出资企业工作人员主体身份认定研究》通过分析混合所有制国家出资企业内职务犯罪的特点和规律，论述了司法实践中对上述企业内职务犯罪而产生的诸多争议观点并围绕上述观点提出自己的分析与对策。首先，本文论述了混合所有制企业、国家出资企业、国有企业的历史渊源、特征、作用，与国外同类型企业进行对比，并针对集体企业、私募基金等特殊混合所有制企业进行独到的论述。其次，本文论述了认定国家工作人员的历史沿革和法学界的诸多观点，对“依法从事公务人员”与国家工作人员之间关系进行了分析。再次，本文对认定“从事公务”疑难之处结合有关案例进行重点论述，对公务与业务、劳务等相关概念辩证地予以分析。从次，本文对“委派”概念围绕间接委派、“负有管理、监督国有资产职责的组织”与党委、股东会、董事会、监事会等国家出资企业内部机构的关系及委派效力结合案例进行了详细论述。然后，本文对“受委托管理、经营国有财产的人员”中委托的概念、特征、内容、委托与聘用的关系、委托与承包协议的关系进行了分析。*后，本文针对国家出资企业中国家工作人员之认定提出自己的建设性观点。

国家出资企业工作人员主体身份认定研究 节选

《国家出资企业工作人员主体身份认定研究》：（一）劳务的概念所谓劳务，“即不是以实物形式，而是以劳动形式为他人提供某种效用的活动”。①换句话说，就是“从事具体的物质生产或社会服务性的活动”。②亦有观点认为“劳务是指直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作”。③《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）指出“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。毋庸置疑，公务与劳务关系非常密切，*为显著的是二者都要由其主体不同程度地付出一定的脑力与体力（劳心与劳力），而对公务与劳务之间的关系也有诸多不同观点。（二）关于劳务与公务之间关系的若干观点1.身份论。持该种观点者认为，“直接从事生产劳动或者服务性劳动的人员，如国家机关中的工勤人员、工厂的工人、商店的售货员、宾馆的服务员、部队战士、司机、收款员、售票员、购销员等，不属于从事公务的人员”④。2.交织论。持该种观点者认为，“公务与劳务有时是交织在一起的，售货员、售票员所从事的工作主要是劳务活动，但他们在提供劳务的同时，还兼有管理公共财物的工作，以劳务为主，以公务为辅。”⑤“售货员、售票员售货、售票所收取的货款、票款在与财务（会计）交接账之前（也许是一天，也许一周甚至一个月），难道这一款项不属于他们管理支配之中的财物吗？他们经手、管理财物与出纳经手、管理财物又有什么实质区别呢？”⑥3.职务便利论。持该种观点者认为，单从行为人所从事的是公务还是劳务的角度，区分其行为是构成贪污罪还是其他犯罪，是不正确的。还必须结合行为人是否利用了职务上的便利，即行为人是否拥有并且利用了自己职务上主管、管理、经手公共财物的职务或方便条件。因此，“国有单位售货员、售票员等所从事的工作，通常包括对公款、公物的管理，这种管理公共财物的行为也应当是一种从事公务的行为，如果国有单位售货员、售票员等利用职务上的便利将公款、公物非法占为己有的，与通常的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是不同的，应当以贪污罪定罪处罚”。①4.工作职责论。持该种观点者认为，泛泛地讨论行为人从事的是公务还是劳务，职业是出纳、会计、仓库保管员，还是售货员、售票员、收费员并没有实际的意义。不应简单地根据工种来划分公务与劳务，而应结合其具体担负的工作职责，结合具体罪名对“公务”或者“利用职务上的便利”的要求，进行具体分析处理，即依据国家工作人员所涉嫌职务犯罪的罪名（诸如贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等罪）的行为方式、行为对象以及法益的要求，在个罪个案进行具体判断。②5.管理论。持该种观点者认为，通说教科书指出，“一种活动不具有管理性，就不是公务而是劳务。例如，国有单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动就是保管货款货物，具有管理性，便属于公务，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务、技术保障工作，如售货员、售票员、单位电脑员等所从事的工作，不能认为是公务”③。（三）笔者所持观点笔者不否认公务与劳务存在重合性，世界万物“莫不相同”，它们有相同的本原，相互一致，相互依存，构成统一的整体；世界万物又“莫不相异”，它们各有不同的内容和形式，各有不同的运动和变化，使世界异彩纷呈、斑斓多姿。因此，公务与劳务存在重合性固然是事物的客观表现之一，但公务与劳务的相异性也是事务的客观表现之一。身份论未认识到公务与劳务的重合性，单以身份论无法解释重合论所提出的公务与劳务在很多业务上存在相同性的行为，不足以否定重合论。在重合论有所不足，而身份论又不足以否认重合论的情形下，职务便利论、工作职责论从行为人的职务便利、工作职责人手，对公务与劳务的区别进行了一定程度的剖析，但仍有不足之处。……

国家出资企业工作人员主体身份认定研究 作者简介

孟令星，中国人民大学与国家检察官学院联合培养博士后，清华大学商法学博士，执业律师，讲师，原任检察官。主要研究领域为民商法、经济法以及刑商事交叉学科的经济犯罪，在检察机关一线工作十余年，积累了丰富的司法实践经验。